當(dāng)前疫情下建筑企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

2020年，由于新冠疫情的來(lái)襲，對(duì)國(guó)家各個(gè)行業(yè)產(chǎn)生了不同程度的影響，建筑行業(yè)作為第二產(chǎn)業(yè)，在新冠疫情影響下，必然會(huì)受到一定程度的影響。由于疫情的不確定，加之目前國(guó)家沒(méi)有專門針對(duì)建筑行業(yè)出臺(tái)相應(yīng)的政策，令建筑行業(yè)未來(lái)一段時(shí)間的發(fā)展?fàn)顩r撲朔迷離。不過(guò)回望對(duì)比2003年的非典疫情，建筑行業(yè)整體受疫情的影響還是比較樂(lè)觀的，即使在短時(shí)間內(nèi)，由于工程停工導(dǎo)致人員、設(shè)備成本耗費(fèi)讓企業(yè)產(chǎn)生一定的損失，但政府在疫情防控的過(guò)程中出臺(tái)的相應(yīng)稅費(fèi)減免政策，鼓勵(lì)和支持企業(yè)度過(guò)這次難關(guān)，甚至我們認(rèn)為在此次疫情結(jié)束后，由于政府要拉動(dòng)整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加大對(duì)基礎(chǔ)建設(shè)的投入的可能性也比較大。下面我將根據(jù)具體疫情對(duì)西江公司可能會(huì)產(chǎn)生的影響和應(yīng)對(duì)措施發(fā)表法務(wù)部的相關(guān)觀點(diǎn)和建議。

一、疫情對(duì)西江公司可能會(huì)產(chǎn)生的影響分析及應(yīng)對(duì)方式

（一）工程建設(shè)方面

縱觀整個(gè)行業(yè)工程建設(shè)方面，主要存在以下幾個(gè)方面的影響：

1、由于工程所在地政府明確要求推遲復(fù)工或因工地發(fā)生疫情等原因直接導(dǎo)致工程推遲復(fù)工或新開(kāi)工，進(jìn)而影響項(xiàng)目整體工期無(wú)法預(yù)期實(shí)現(xiàn)；

 2、工程所在地未強(qiáng)制要求推遲復(fù)工或新開(kāi)工，但因工程所需勞務(wù)和物資所在地采取停工停產(chǎn)或限制人員物資流動(dòng)等措施，間接影響到工程的復(fù)工或新開(kāi)工以及工程的實(shí)際建設(shè)進(jìn)度；

 3、工程可如期正常開(kāi)工，但受疫情影響（包括現(xiàn)場(chǎng)的疫情排查和消毒、醫(yī)療防護(hù)用具的購(gòu)買、疑似感染人員的隔離和處置；以及現(xiàn)場(chǎng)以外的政府管控措施或疫情本身導(dǎo)致勞務(wù)和物資緊缺和費(fèi)用上漲）導(dǎo)致成本大幅增加。

而就西江公司而言，主要業(yè)務(wù)集中在重慶市范圍內(nèi)，這也是我們主要分析的范圍，而外省項(xiàng)目以分公司承建為主，在這里不作過(guò)多的陳述。因此，目前主要涉及的就是工期順延、復(fù)工后面臨的建筑設(shè)備租賃合同履行、因疫情防控增加的工程費(fèi)用承擔(dān)方面的問(wèn)題：

1、工期能否順延及提出工期順延的方式

法律分析：

根據(jù)《重慶市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問(wèn)題的解答》第四條：“建設(shè)工程確因受新型冠狀病毒肺炎疫情影響難以開(kāi)工建設(shè)，承包人請(qǐng)求順延工期的，可以按照建設(shè)工程施工合同中關(guān)于不可抗力情形下工期順延的約定處理。

建設(shè)工程施工合同中無(wú)相關(guān)約定的，工期應(yīng)當(dāng)順延。發(fā)包人、承包人就工期順延天數(shù)不能達(dá)成一致意見(jiàn)的，人民法院可以結(jié)合疫情對(duì)工程建設(shè)造成實(shí)際影響的程度合理確定應(yīng)當(dāng)順延的工期天數(shù)。”因此重慶高院對(duì)于工期順延的態(tài)度是有約定從其約定，無(wú)約定且不能協(xié)商一直的情況下，要結(jié)合疫情對(duì)工程建設(shè)造成的實(shí)際影響來(lái)確定工期天數(shù)。目前大多數(shù)總承包協(xié)議都是按照2013版或者是2017版的格式范本來(lái)起草的，兩個(gè)版本均明確瘟疫屬于不可抗力事件。

《重慶市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問(wèn)題的解答》第五條“建設(shè)工程施工合同中對(duì)因不可抗力延誤工期所造成的損失如何承擔(dān)有約定的，按照約定處理。沒(méi)有約定且當(dāng)事人不能就工期延誤造成的損失協(xié)商一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合疫情對(duì)損失的影響程度、當(dāng)事人是否履行通知義務(wù)、是否采取了避免損失擴(kuò)大的合理行為等因素合理分擔(dān)責(zé)任。具體分擔(dān)辦法可以參考《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201)“通用合同條款”第 17.3.2 條處理?！奔矗?/span>

（1）永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；建設(shè)振錠

（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；建錠

（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財(cái)產(chǎn)的損失；建航奧屢振錠

（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；建屢振錠

（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；錠

（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。

解決方式：

在這里需要注意的幾個(gè)問(wèn)題：

1）收集證明不可抗力發(fā)生及不可抗力造成損失的證據(jù)，并及時(shí)認(rèn)真統(tǒng)計(jì)所造成的損失。

2）在復(fù)工后28天內(nèi)應(yīng)當(dāng)以書面的方式通知發(fā)包方和監(jiān)理方，說(shuō)明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供最終報(bào)告及有關(guān)資料。

3)與發(fā)包方及時(shí)明確因此次疫情導(dǎo)致的損失財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加的責(zé)任承擔(dān)。

2、復(fù)工后面臨的建筑設(shè)備租賃合同履行

法律分析：

1）雙方合同已有相關(guān)約定，則從其約定。

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。意思自治是《合同法》的基本原則，對(duì)于合同履行中所遇到的任何糾紛的處理方式，在不違反有關(guān)法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下應(yīng)以合同中雙方約定內(nèi)容優(yōu)先。

具體而言，應(yīng)先看租賃合同是否有相應(yīng)的不可抗力條款，如“因意外事件(如非典等傳染疾病、市政建設(shè)、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)等事)致使無(wú)法正常開(kāi)工的，應(yīng)減免該期間的租金”或其他類似表述的條款。由于此種條款屬于合同雙方基于平等自愿原則對(duì)于自身權(quán)利的處分，不影響社會(huì)公共利益、不違反公序良俗、不違反法律法規(guī)相關(guān)效力性強(qiáng)制規(guī)定，約定合法有效，因此如雙方在合同中事先由此約定，則應(yīng)按約定處理。

2）雙方合同無(wú)相關(guān)約定，如以不可抗力為由要求減免租賃費(fèi)，則可能得不到支持。

即使疫情在法律屬性上已被認(rèn)定為不可抗力事件，也并不必然導(dǎo)致引用不可抗力的相關(guān)法律規(guī)則來(lái)免責(zé)。只有此次疫情影響到合同雙方當(dāng)事人無(wú)法按照合同約定嚴(yán)格、全面履行自己的義務(wù)時(shí)，才可以適用不可抗力這一法定免責(zé)事由來(lái)免除自己的責(zé)任。

從建筑設(shè)備租賃合同的租賃標(biāo)的物使用來(lái)看，租賃標(biāo)的物的使用場(chǎng)景、用途一般不因此次疫情產(chǎn)生重大影響，不導(dǎo)致合同履行障礙或合同目的不能實(shí)現(xiàn)；從建筑設(shè)備租賃合同法律關(guān)系來(lái)看，出租方的合同義務(wù)是將滿足使用條件的租賃物交付承租方使用即完成合同義務(wù)，不以承租方是否實(shí)際使用租賃物以及如何使用租賃物為支付租金的條件。而承租方的合同義務(wù)是支付租金，在出租方將租賃物交付給承租方之時(shí)起，出租方就已經(jīng)履行了合同義務(wù)，承租方支付租金的義務(wù)亦不存在履行障礙。且不可抗力規(guī)則免除的是責(zé)任，責(zé)任即義務(wù)的違反，而支付租金只是承租方的義務(wù)，并非責(zé)任；換言之，不可抗力規(guī)則的作用范圍是一方當(dāng)事人（受不可抗力影響）違約或因履行不能而必將違約，合同義務(wù)轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任后，對(duì)合同履行結(jié)果的調(diào)整。租金的減免（合同義務(wù)的變更）尚屬合同履行的范疇，不可抗力規(guī)則鞭長(zhǎng)莫及。因此如承租人以不可抗力為由要求減免租賃費(fèi)，則不應(yīng)得到支持。

3）根據(jù)公平原則及情勢(shì)變更制度，法官可行使自由裁量權(quán)。

目前承租方只是通過(guò)向出租方發(fā)函形式要求減免停工期間的租金，說(shuō)明其并不是認(rèn)為繼續(xù)履行合同對(duì)自己明顯不公平，而是覺(jué)得在疫情期間并沒(méi)有使用租賃物資，還要支付該期間的租金而感到不公平，待疫情結(jié)束后其還會(huì)按原合同繼續(xù)履行下去。

從合同履行過(guò)程的角度看，此次疫情對(duì)租賃合同的的影響已基本符合情勢(shì)變更制度的構(gòu)成要件。情勢(shì)變更制度的核心是公平原則，其中可以包含發(fā)生情勢(shì)變更后公平地調(diào)整損失的分擔(dān)，在因此次疫情或因此實(shí)施的政府行為導(dǎo)致承租方無(wú)法正常使用租賃物而產(chǎn)生的減免租金的糾紛中，出租方若已經(jīng)交付了租賃物則減免租金也會(huì)導(dǎo)致出租方產(chǎn)生損失，減免租金的實(shí)質(zhì)是讓出租方分擔(dān)承租方的損失。但若減免全部疫情期間或由此產(chǎn)生的政府行為期間的租金，則是損失的轉(zhuǎn)嫁即將所有因此造成的承租方的損失轉(zhuǎn)嫁給出租方，這樣會(huì)過(guò)分保護(hù)承租方，同樣不符合公平原則的要求。

我司存在的問(wèn)題及措施：

1）就我公司目前制作的建筑設(shè)備租賃格式合同來(lái)看，普遍未約定不可抗力情況下，租金支付方式，因此，應(yīng)主動(dòng)與供應(yīng)商進(jìn)行磋商，盡量就疫情期間的租金減免達(dá)成書面協(xié)議，降低損失。

2）及時(shí)修改公司格式版本的合同。

3、因疫情防控增加的工程費(fèi)用承擔(dān)方面的問(wèn)題

1）關(guān)于材料價(jià)格變動(dòng)導(dǎo)致的工程費(fèi)用增加

如受疫情影響發(fā)生的價(jià)格變動(dòng)問(wèn)題要分以下方面考慮：

首先是合同有約定的一般來(lái)說(shuō)按照合同約定對(duì)價(jià)格調(diào)差；其次如果合同沒(méi)有約定的，與以往發(fā)生的價(jià)格變動(dòng)相比并未有重大偏差，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定價(jià)格變動(dòng)為正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不影響合同的繼續(xù)履行，如果價(jià)格變動(dòng)大幅偏離了以往平均價(jià)格水平，繼續(xù)履行合同對(duì)合同一方明顯不公平的，則其可主張適用情勢(shì)變更原則，要求在市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)范圍和幅度之外對(duì)合同價(jià)款酌情予以調(diào)整。這里值得注意的是，因疫情導(dǎo)致的人材機(jī)價(jià)格上漲增加費(fèi)用，建筑企業(yè)欲主張調(diào)整合同價(jià)款，需要提供相關(guān)證據(jù)，證明相關(guān)的漲價(jià)是此次疫情所導(dǎo)致，這也是個(gè)實(shí)際操作中的難點(diǎn)，

2）因防控疫情必須采取政府主管部門要求的防控疫情措施所導(dǎo)致的費(fèi)用增加

疫情期間，建筑企業(yè)可以索賠哪些疫情增加費(fèi)用？如前所述，工程項(xiàng)目開(kāi)復(fù)工后，必須采取政府主管部門要求的防控疫情措施，建筑企業(yè)也應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的具體情況采取防控疫情的具體措施，包括完善工地封閉措施、完善人員防控措施、日常監(jiān)測(cè)監(jiān)控等，這些措施均會(huì)導(dǎo)致費(fèi)用的發(fā)生。我們認(rèn)為，這些防控措施一方面是為了執(zhí)行政府主管部門的強(qiáng)制要求，另一方面也是為了減少和防止疫情對(duì)項(xiàng)目實(shí)施造成影響，此種費(fèi)用的性質(zhì)類似于新增了一項(xiàng)非因承包人原因所導(dǎo)致的措施項(xiàng)目，在2020年2月26日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)新冠肺炎疫情防控有序推動(dòng)企業(yè)開(kāi)復(fù)工工作的通知》中第五條也對(duì)此予以明確，因此，我們認(rèn)為此項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

解決方式：

1）及時(shí)與發(fā)包方進(jìn)行溝通，對(duì)該部分費(fèi)用進(jìn)行磋商，確定費(fèi)用承擔(dān)方式

2）如果因價(jià)格原因?qū)е聯(lián)p失過(guò)大又不能與發(fā)包方達(dá)成一致意見(jiàn)的，要充分收集和準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)，以備訴訟需要。

（二）行政人事方面

引用《重慶市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問(wèn)題的解答》相關(guān)規(guī)定：

15. 用人單位按照政府部門要求 遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間的勞動(dòng)報(bào)酬如何 計(jì)付？

答：重慶市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組綜合辦公室于 2020 年 1 月 28 日發(fā)布《關(guān)于我市企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)有關(guān)工作的通知》，要求本市行政區(qū)域內(nèi)各類企業(yè)復(fù)工、復(fù)產(chǎn)時(shí)間不得早于 2020 年 2 月 9 日 24 時(shí)。涉及市民生活和城市運(yùn)行必需的行業(yè)（如供水、供氣、供電、通訊、超市、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)等）、疫情防控必需的行業(yè)（醫(yī)療器械、藥品、防護(hù)品生產(chǎn)和銷售等）及其他需要復(fù)工、復(fù)產(chǎn)的行業(yè)除外。根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第四十二條規(guī)定，上述通知要求我市各類企業(yè)遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)屬于政府為了防控新型冠狀病毒肺炎疫情而采取的緊急措施。其中 2 月 3 日－7 日屬于特殊時(shí)期的停工、停業(yè)期間，勞動(dòng)者基于疫情防控需要而復(fù)工、復(fù)產(chǎn)，或者用人單位安排勞動(dòng)者通過(guò)電話、網(wǎng)絡(luò)等靈活的工作方式居家辦公的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定支付勞動(dòng)報(bào)酬，但不支付正常工作時(shí)間內(nèi)的加班工資。未上班的，用人單位可以與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假、企業(yè)自設(shè)福利假等各類假期予以沖抵。

2 月 8 日、9 日屬于休息日，勞動(dòng)者基于疫情防控需要而復(fù)工、復(fù)產(chǎn)，或者用人單位安排勞動(dòng)者通過(guò)電話、網(wǎng)絡(luò)等靈活的工作方式居家辦公的，應(yīng)當(dāng)安排勞動(dòng)者補(bǔ)休，不能安排補(bǔ)休的，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的休息日加班工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付加班工資。

16. 政府規(guī)定的 遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間結(jié)束后的 勞動(dòng)者不能正常上班的 勞動(dòng)報(bào)酬如何計(jì)付？

答：我市規(guī)定的遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間結(jié)束后，用人單位可以安排勞動(dòng)者采用錯(cuò)時(shí)上下班、彈性上下班、輪崗輪休等方式靈活安排工作時(shí)間，并可與勞動(dòng)者協(xié)商勞動(dòng)報(bào)酬支付標(biāo)準(zhǔn)，但協(xié)商支付的勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。因受疫情影響，勞動(dòng)者在用完各類假期后仍不能提供正常勞動(dòng)或者勞動(dòng)者因其他原因不能提供正常勞動(dòng)的，按照《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定處理，在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資；超過(guò)一個(gè)工資支付周期的，按照《重慶市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題的通知〉》要求，用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付不低于勞動(dòng)合同履行地職工最低月工資標(biāo)準(zhǔn)的 70%的生活費(fèi)。

17. 新型冠狀病毒肺炎患者、疑似 感染者 、密切接觸者 在 隔離 治療、 醫(yī)學(xué) 觀察期間 的 勞動(dòng)報(bào)酬如何計(jì)付？

答：新型冠狀病毒肺炎患者、疑似感染者、密切接觸者在隔離治療期間、醫(yī)學(xué)觀察期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定支付勞動(dòng)報(bào)酬，但勞動(dòng)者因不遵守政府防控措施而被隔離治療或者被采取隔離措施的除外。隔離期結(jié)束后，仍需要停止工作進(jìn)行治療的，按照《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定處理。

18. 用人單位因受疫情影響未能及時(shí)足額向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)

報(bào)酬的 ， 如何處理？

答：用人單位確因受疫情影響暫無(wú)工資支付能力的，可以適當(dāng)延期支付，但仍應(yīng)按照不低于勞動(dòng)合同履行地職工最低月工資標(biāo)準(zhǔn)的 70%向勞動(dòng)者支付生活費(fèi)。用人單位確因受疫情影響未能及時(shí)足額向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者以此為由請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同，并請(qǐng)求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，原則上不予支持。

19 . 遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間結(jié)束后勞動(dòng)者不能到崗的，用人單位能否解除勞動(dòng)合同？

答：我市規(guī)定的遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間結(jié)束后，勞動(dòng)者因疫情防控原因不能到崗的，用人單位不能解除勞動(dòng)合同，用人單位解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。勞動(dòng)者主張因疫情防控原因不能到崗的，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。勞動(dòng)者非因疫情防控原因拒不到崗的，用人單位可以按照相關(guān)法律、法規(guī)及用人單位規(guī)章制度規(guī)定處理，符合法律規(guī)定的解除條件的，用人單位可以依法解除勞動(dòng)合同。

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